לקבלת שם משתמש וסיסמא
בשאלת מתן האפשרות למונגולואידים לקיים חיי משפחה, הסיק הרב אבינר להלכה שאם הם מסוגלים לקיים חיים זוגיים תקינים – "יש לעודד נישואין כדי לתת לפחות את האושר ואת הנורמליות הזו הן לבן והן לבת", עיי"ש. במאמר תגובה הזכרנו שלהלכה אין שוטה מקדש ואין שוטה מתקדשת כפי שנפסק ברמב"ם בטור ושו"ע, וחלקנו על מסקנתו של הרב אבינר מתוך הנחה שאין מסגרת של חיי אישות או זוגיות ללא מסגרת של קידושין ונישואין כדת משה וישראל, יחד עם ההנחה שרובם של פגועי תסמונת דאון – דינם כשוטים להלכה.
עיון נוסף בשאלת נישואין לבעלי תסמונת דאון, מראה שאין הדברים כל כך פשוטים. כששני בני הזוג או אחד מהם עם תסמונת דאון, במקרים מסויימים יש אולי מקום להתיר מסגרת של זוגיות מעין זו. בין השאר משום שכאשר מטרת החיים ביחד היא לשם אישות ואין במסגרת ההלכה אפשרות להחיל "נישואין מלאים" אזי יתכן שאין איסור לחיים משותפים בכה"ג.
כדי למקד ולפשט מעט את הבעיה של נישואין לבעלי תסמונת דאון, יש לדון בכמה בעיות הנוגעות לדיני אישות בשוטה:
א. האם יש להמליץ לשוטה ושוטה ל"הינשא"?
ב. בני זוג שוטים שעברו ו"נישאו", האם יש להתיר להם בדיעבד לחיות יחדיו, או שמא יש להפריד ביניהם?
ג. כשאחד מבני הזוג שוטה והאחר פיקח, האם בזה הדין שונה, ובדיעבד האם יש להתיר להם לחיות יחדיו?
ד. האם כל השוטים דינם שווה בשאלות הנ"ל?
בברייתא משמע שיש מסגרת אישות לשוטה. הגמ' מביאה ברייתא:
"חרש ושוטה שנשאו פקחות אע"פ שנתפקח החרש ונשתפה השוטה אין להם עליהם כלום. רצו לקיימן יש להם כתובה. ופקח שנשא חרשת או שוטה, אפי' כתב לה מאה מנה – כתובתה קיימת מפני שרצה לזוק בנכסיו".
מהתבוננות בברייתא נראה שמדובר בשוטה שנשא אשה. אומנם אפשר לומר, שהברייתא עסקה במקרה של בדיעבד, בו שוטה נשא אשה (או להפך), אבל לכתחילה אין לעשות כך. על כל פנים הברייתא בגמרא הזכירה לשון נישואין בשוטה, ומשמע שמצב כזה איננו בלתי מקובל, בפרט לפי מה שמבואר בשיטה מקובצת על המשנה בכתובות המזכירה דין כתובה לאשת קטן. נאמר במשנה: "קטן שהשיאו אביו כתובתה קיימת שעל מנת כן קיימה". הראשונים דנים שם בשאלה, האם מותר להשיא קטן, או שמא יש בכך איסור והמשנה דנה במצב של דיעבד. על כך נאמר בשטמ"ק שם:
"ואין זה נראה, אלא ודאי מותר להשיאו. דאם איתא שהיה איסור בדבר, היכי מיירי מתניתין בדבר שיש בו איסור?"
באופן דומה אפשר אולי להוכיח שכך הדבר גם לגבי שוטה. ואם הברייתא מזכירה שוטה שנשא אשה, מכאן שאין בזה איסור. הרי הוכחה לכאורה, שיש מצב בו שוטה יכול לחיות חיי אישות עם שוטה או עם פיקחת מבלי שיש איסור בדבר. בכל אופן ברור שאין הברייתא מתכוונת במילה "נשא" לנישואין בעלי תוקף כשידוע שאין דין נישואין בשוטה, אלא כוונת הברייתא לחיי אישות מסודרים ללא תוקף של דיני נישואין.
ה"בית מאיר" דן בברייתא הנ"ל, ושואל: מדוע הברייתא קובעת ששוטה, שלאחר שנתפקח רצה להמשיך לקיים את נישואיו, חייב בכתובה מנה? הרי אין בנישואיו כלום, ולאחר שנשתפה ודאי שחייב לקדשה כמו כל אשה וממילא רק אז יהיה חייב בכתובתה. אומנם, לגבי דינו של חרש המוזכר בברייתא מובנת הסיבה שבגללה ציינה הברייתא שלאחר שנתפקח חייב בכתובתה. כי לחרש או חרשת תקנו חז"ל נישואין מדרבנן ולכן כל עוד לא נתפקח החרש, למרות שיש תוקף לנישואיו מחמת התקנה, בכל זאת אין תוקף להתחייבויותיו הכספיות, ואם כן כל עוד לא התחייב מחדש לאחר שנתפקח – לא מוטל עליו החיוב הכספי שבכתובה. לכן אומרת הברייתא שרק לאחר שנתפקח והחליט לקיים את הנישואין – רק אז חל עליו החיוב הכספי של כתובה ככל אשה. אך הבית מאיר תמה מדוע מוזכר בברייתא גם השוטה אשר עבורו לא תקנו חכמים נישואין כלל. מסקנתו היא שהשוטה נשתרבב לברייתא אגב החרש, ובאמת אין לשוטה או לשוטה אפשרות מותרת לחיות חיי אישות בהעדר מסגרת של נישואין.
לעומת הבית מאיר, במהרי"ל משמע ששוטה יכול "לישא" אישה. המהרי"ל דן בשאלה האם אדם שנולד לו בן שוטה קיים מצוות פריה ורביה. למהרי"ל פשוט שקיים את המצווה מכמה סיבות, וכדבריו:
א. "דלר"י גר שנתגייר אפי' לא נתגיירו בניו עמו קיים פו"ר" [והרי שוטה אינו גרוע מעכו"ם].
ב. "אי משום לשבת יצרה, איכא שבת ויכול לישא אשה ולהוליד בן חכם".
ג. "אם משום עד שיכלו הנשמות… האי נמי נשמה יש לו, ובר מצוה, ופיקחים מוזהרים עליו".
צריך להבין מדוע המהרי"ל אינו מפרט כיצד השוטה יכול לישא אישה שהרי פשוט שאין לו מסגרת רגילה של נישואין. ועוד משמע מדבריו שהמהרי"ל עסק במקרה בו יקיים השוטה יחסי אישות, ולכן יהיה לאבי השוטה צאצאים (נכדים) מבנו השוטה.
לעומת זאת, הב"י מצטט את דברי המגיד משנה:
"והרב המגיד כתב… ולא הזכיר רבנו דין פיקח שנשא שוטה ונשתפית לפי שהשוטה אין לה נישואין כלל, ופשוט הוא שאם רוצה לקיימה אחר שנשתפית צריך לקדשה ולכתוב לה כתובה".
ובב"ח שם כתב:
"… אבל רבינו כתב דפקח שנשא שוטה ונשתפ[ת]ה שוה לפקח שנשא חרשת ונתפקחה דכיון שלקחה בחופה וקידושין ולא הויא בעילתו בעילת זנות אין צריך לחזור ולקדשה אלא צריך לכתוב לה כתובה בלבד".
הבית שמואל סובר כדעת הב"ח בטור, שאין צורך לקדש את השוטה שחי עמה לשם אישות, יתר על כן הוא סבור שזו גם דעת הרמב"ם.
ה"בית מאיר" שואל על דעת הב"ח והבית שמואל מדוע לדבריהם אין לחזור ולקדשה? ומוסיף ואומר: "דקטן ושוטה או שוטית שאין להם ריח קידושין ידורו אח"כ בלא קידושין" שהרי אין תופסים בה קידושין בזמן היותה שוטה , וא"כ גם אם בעל לשם קידושין משום שרוצה לחיות עמה לשם אישות הרי שוטה היא ואין לה קידושין, ואפילו אם נאמר שקידשה בחופה וקידושין, במה נתקדשה ?
יש לעיין בלשון המחבר בשו"ע:
"החרשת, אע"פ שיש לה נשואין מדבריהם, לא תקנו לה כתובה ולא מזונות ולא תנאי מתנאי כתובה; ואם כנס החרשת ונתפקחה, או שוטה ונשתפית, יש לה כתובה ותנאי כתובה, וכתובתה מנה".
איך נסביר את המושג "כנס את השוטה "? הרי אין בי"ד משיאין אותה. מכאן שאע"פ שחז"ל לא תיקנו נישואין לשוטה, יש מקום לדון על שוטה החי ללא קידושין עם בן זוג לצורך אישות. האם באמת יש איסור בדבר? לכאורה הדבר תלוי במחלוקת ראשונים על אישה שמיוחדת לשם אישות ללא נישואין, האם אסורה וכופים אותו להוציאה, או שאין איסור בדבר, וכמבואר בשו"ע:
"אין האשה נחשבת אשת איש אלא על ידי קדושין שנתקדשה כראוי, אבל אם בא עליה דרך זנות, שלא לשם קדושין, אינו כלום. ואפילו בא עליה לשם אישות בינו לבינה, אינה נחשבת כאשתו, ואפילו אם ייחדה לו, אלא אדרבא כופין אותו להוציאה מביתו. הגה: דבודאי בושה היא מלטבול, ובא עליה בנדתה (טור). אבל אם מייחד אליו אשה וטובלת אליו, יש אומרים שמותר והוא פלגש האמורה בתורה (הראב"ד וקצת מפרשים). וי"א שאסור, ולוקין על זה משום לא תהיה קדשה (דברים כג, יח)".
בבית שמואל שם מבואר שלדעת הרמב"ן בתשובה אין איסור בפילגש וזו גם דעת הרא"ש ויתכן שאף להרמב"ם הדין כך, והאיסור הוא רק משום שעלול לבוא עליה ללא טבילה, אם היא מתביישת לטבול. ואולי אף למחמירים הסוברים שבאשה רגילה גם עם מייחדה לו לשם אישות הוי כזנות, היינו משום שיכול לשאתה בחופה וקידושין, אבל בשוטה שלא תיקנו לו רבנן נישואין, ואין לו דרך אחרת לחיות עמה חיי אישות, יתכן שאותם ראשונים יסכימו שאין בזה משום זנות, וכעין המבואר בריב"ש.
נמצא שלמהרי"ל, וכן משמע מהב"ח והבית שמואל, אין מניעה עקרונית ששוטה יחיה במסגרת זוגית של חיי אישות. אבל מלשון השו"ע וממה שכתב הב"י בשם הרב המגיד, משמע שאין לשוטה לא מסגרת של נישואין, ולא מסגרת של חיי אישות מכל סוג שהוא.
לרעיון, שבמקום שבו אין דרך אחרת מותרת מסגרת של זוגיות ושל חיי אישות ללא נישואין תקפים, יש לכאורה למצוא תימוכין מדינו של קטן.